第十三章　法律程序

名词解释

1. 法律程序，就其本体而言是这样一种普遍形态，即人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。

2. “自然公正”(natural　justice)的内容大致包括两英最基本的程序规则：(1)任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件(nemo　judex　in　parte　sua)，即任何人或团体不能作为自己案件的法官。(2)任何一方的诉词都要被听取(audi　alteram　partem)，即今天所谓任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。

3. 正当法律程序，就正当程序的最低标准而言，它要求：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对决定者而言，就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。

4. 直观的公正，正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素：对立面、决定者、信息、对话、结果。正当程序的要素中必然有对立面设置，它存在复数的利益对立或竞争的主体。决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。信息是指待决事项相关的事实、知识、资料、根据等等。对于一个事项的决定者来说，足够的信息是十分重要的。对话是指程序主体(特别是在对立面)之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。结果是指程序中产生的根据事实和正当理由做出的最终决定。这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”，即直观的公正。

简答题

1.简述法律程序的特点。

答：法律程序就其本体而言是这样一种普遍形态，即人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。在这个意义上，法律程序有以下特点：

第一，法律程序是针对特定的行为而做出要求的。任何法律都是以人们的外在行为作为直接对象的。立法者认为比较重要的法律行为，都受到法律程序的约束，相应也就发展出了立法程序、审判程序、行政程序和一般法律行为程序。这也就构成了法律程序的外延。

第二，法律程序是由时间要求和空间要求构成的，换言之，法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。法定时间要素包括时序和时限。法定空间方式包括两个方面，一是空间关系，即行为主体及其行为的确定性和相关性，比如审判行为只属于法院，这是确定性;二是行为方式，即法律行为采取何种表现方式的问题，如审判行为的公开或秘密形式。

第三，法律程序具有形式性。程序本身是形式，如果说法律的内容是权利和义务，那么程序无疑是法律的形式。但是法律程序决不是简单的工具或形式，它还具有自身相对独立的意义，表现在：法律程序的合理性有其自身的评判标准;在程序制度的发展史上，法律程序的不少方面能保持相对的稳定性和延续性;程序传统还可以自成一派。另外，法律程序还具有某种仪式性、象征性。

2.简述正当程序的特征。

答：一、角色的分化

分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程”。程序中的决定者不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，即通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职，互相配合，互相牵制。因此程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。

二、程序外因素的阻隔

程序的设置是为了有意识地阻隔对结果、对法律外的目标的过早的考虑和把握。这样做的目的首先是为了防止恣意;其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择的自由。

程序中的预期结果的未知性(不确定性)能够确保程序中的选择的自由。程序保证结果的不确定状态，促使决定的过程成为一个可变而又可控的行为结构。

三、直观的公正

正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素：对立面、决定者、信息、对话、结果。正当程序的要素中必然有对立面设置，它存在复数的利益对立或竞争的主体。决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。信息是指待决事项相关的事实、知识、资料、根据等等。对于一个事项的决定者来说，足够的信息是十分重要的。对话是指程序主体(特别是在对立面)之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。结果是指程序中产生的根据事实和正当理由做出的最终决定。这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”，即直观的公正。

四、对立意见的交涉

正当程序是高度制度化的程序，因此对于当事人的设置有严格要求，这就是当事人的相互对立或竞争关系。

正当程序意味着建立制度性妥协的机制，使交涉过程制度化。正当程序营造了一种特定的时空和气氛，用来保证程序参加者根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等的对话。这样做的好处在于使各种不同的利益、观点和方案均得到充分比较和推敲，都能够得到充分考虑和斟酌，从而实现优化选择，使决定做得最公正合理。

3.简述法律程序的作用。

答：法律程序通过对法律行为的作用，从而实现对人们的实体权利和义务的分配，影响人们的权利和义务的实际享有和承担，法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面：

第一，抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。

第二，导向。通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。

第三，缓解。通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。

第四，分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。

第五，感染。法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。

论述题

1. 论正当程序。

答：“正当程序”可以说是英美法律中有关程序的最高原则，甚至可以说是美国法的基本原则。就正当程序的最低标准而言，它要求：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对双方而言，就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。

一、角色分化

分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程”。程序中的决定者不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，即通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职，互相配合，互相牵制。因此程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。

二、程序外因素的阻隔

程序的设置是为了有意识地阻隔对结果，对法律外的目标的过早的考虑和把握。这样做的目的首先是为了防止恣意;其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择的自由。

程序中的预期结果的未知性(不确定性)能够确保程序中的选择的自由。程序保证结果的不确定状态，促使决定的过程成为一个可变而又可控的行为结构。

三、直观的公正

正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素：对立面、决定者、信息、对话、结果。正当程序的要素中必然有对立面设置，它存在复数的利益对立或竞争的主体。决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。信息是指待决事项相关的事实、知识、资料、根据等等。对于一个事项的决定者来说，足够的信息是十分重要的。对话是指程序主体(特别是在对立面)之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。结果是指程序中产生的根据事实和正当理由做出的最终决定。这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”，即直观的公正。

四、对立意见的交涉

正当程序是高度制度化的程序，因此对于当事人的设置有严格要求，这就是当事人的相互对立或竞争关系。

正当程序意味着建立制度性妥协的机制，使交涉过程制度化。正当程序营造了一种特定的时空和气氛，用来保证程序参加者根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等的对话。这样做的好处在于使各种不同的利益、观点和方案均得到充分比较和推敲，都能够得到充分考虑和斟酌，从而实现优化选择，使决定做得最公正合理。

总言之，正当程序所谓“热衷于严格的形式”和“可计量”的特征。

正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程。

法律程序通过对法律行为的作用，从而实现对人们的实体权利和义务的分配，影响人们的权利和义务的实际享有和承担，法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面：

第一，抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。

第二，导向。通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。

第三，缓解。通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。

第四，分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。

第五，感染。法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。

法律适用作为国家行为，是通过适用者的活动来进行的，它带有主观性因素，其中必然存在不合理的主观性因素，法律适用的意义在于：

第一，法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制。

第二，法律程序是进行理性选择的有效措施。

第三，法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。

法律程序的意义表现在：

第一，正当的法律程序是权利平等的前提。

第二，正当的法律程序是权力制衡的机制。正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡。法律程序以其特有的功能补充了实体法控制权力的不足，达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与实体合理性的结合。

第三，正当的法律程序是解纷效率的保证。

第四，正当的法律程序是权利实现的手段。一方面，法律程序是权利义务实现的合法方式或必要条件;正当的程序能促使权利补充实际享受，义务得到切实履行。另一方面，法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权;正当程序是以权力制约和权利本位为特征的，通过权力制约来实现实体权利。此外，法律程序是解决纠纷的重要途径，正当程序对于权利又是一种有效的、重要的补救手段。

第五，正当的法律程序是法律权威的保障。