第七章　法的要素

名词解释

1. 法的要素，指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。

2. 法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

3. 法律规则， 社会的各种规则形成一个有序的规则体系，是社会秩序的维系力量。在法治社会里，法律规则具有最高或最终的效力。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要要素。

4. 授权性规则，是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为。相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。一个权利规则常常同时暗含了课以相对义务人一定的作为或不作为义务，否则授权性规则就会落空。宪法和民商法中含有丰富的授权性规则。

5. 义务性规则，是直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规则表现为义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征：第一，强制性;第二，必要性;第三，不利性。

6. 权义复合规则，指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合规则的特点是，一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的义务。

7. 规范性规则，指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。

8. 标准性规则，指法律规则的部分内容或全面内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。

9.调整性规则，是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。从这个意义上讲，调整性规则占了法律规则的大多数。

10. 构成性规则，是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依据规则本身。

11. 强行性规则，指行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务规则属于强行性规则，国际强行法规定的规则是强行性规则。

12. 指导性规则，指行为人可自己决定是否按照规则制定的行为行事，规则只具有指导意义而不具有强行性，是一种命令性较弱的义务性规则。国际法中的许多规则对国家来说属指导性规则。

13. 法律原则，是法律的基础性真理、原则，或是为其他要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则可以是非常抽象的，也可以是很具体的。

14政策性原则，是国家和其他政治共同体关于必须到达的目标或目的、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。

15. 公理性原则，是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上的法律原则。

简答题

1.简述德沃金的法的要素的分类模式。

答：新自然法学派的德沃金在批判新分析法学派哈特的单一规则论的基础上提出的。规则、政策、原则模式，即将法律归结为规则、政策和原则三要素。所谓政策，是指有关必须达到的目的或者目标的一种政治决定，一般说来，是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集团目标的保护或促成问题。原则是有关个人(或由若干人组成的集团)的权利。正义或公平的要求或其他道德模式方面的要求。

2.如何正确理解确定性概念和不确定性概念。

答：按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念，不确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念。当然，确定性是一个程度问题，“确定性”、“不确定性”这些词本身是相对的，因此，确定性法律概念与不确定性法律概念的区分也是相对的。一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定起来;由于发生了新的事物，一个原本确定的法律概念也可能不确定起来。当然，这种不确定经过法官的解释又取得了新的确定性。确定性法律概念的解释不允许自由裁量，只能依法而释;不确定法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量。

3.简述法律规则的特点。

答：在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则具有三大特点：①微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为;②可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也可较容易地依据规则选择自己的行为方式;③确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。

4.简述法律规则分类的意义。

答：对法律规则进行分类具有重要理论和实务意义。从理论上讲，对法律规则的分类有利于对法律规则进行研究、编排，使其形成一个有机的协调的体系;从法律实务上讲，有利于对法律规则的理解，确定其效力等级、适用范围等等。

5.简述法律原则的功能。

答：法律原则是法律规则所不能替代的，它的功能主要表现为以下三个方面：①为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。②直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。③法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。

论述题

1.论述法律概念的功能。

答：法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义。具体来讲，法律概念具有三大功能：

①表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以相像的;同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。

②认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。

③提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。

从表面上看，似乎法律概念不如法律规则和原则重要，其实不然。由于法律概念的不同，同一法律规则可能表达不同的含义;而表面上不同的法律规则或者原则，其含义则可能是相同的。

2.论述法律规则的逻辑结构。

答：　法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。

三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分;处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分;制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分人放弃。人们对三要素说的批评集中在三个方面：一是制裁只是法律的否定性结果，而否定性结果只是法律结果中的一种，在逻辑上有以偏概全之嫌;二是如果将肯定性或奖励性的结果也包括在内，则与中文“制裁”一词的含义相差甚远;三是“处理”一词的含义也与中文“处理”的本义不合。

二要素说是上世纪90年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说。二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。