第十四章　法的起源

名词解释

1. 习惯法，是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。

2. 法的历史类型，是与社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律制度，即奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。法的历史类型呈现出一个从低级到高级的更替趋势。法的历史类型的更替原因实现方法，就涉及到法的历史类型更替的一般规律。首先，从法的历史类型发生更替的根本原因上看，任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。其次，从法的历史类型发生更替的方式上看，新历史类型的法取代旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的。

3. 法系，是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。法系在英文中写作Legal　genealogy或Legal　family等形式，亦可译作“法族”，它是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。凡是具有相同的历史渊源和传统，具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，便被视为属于同一个法律家族，即法系。按照法学的通说，资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和英美法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，依照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。英、美、澳大利亚、新西兰等英语国家和地区的法律制度均属于英美法系。

简答题

1.为什么原始社会没有法律?

答：原始社会是人类历史发展的早期阶段。在这个时期，没有国家，也没有法律。

首先，原始社会的生产力水平难以为法律的存在提供经济基础。

其次，原始社会没有给法律的存在提供权力基础。

2.简述法的起源的一般规律。

答：一、法的起源的根本原因是社会生产力的发展

由于生产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物。这是法产生的根本原因。

法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑，包括调整社会关系的社会规范的变革，以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所决定的，具有客观的历史必然性。这就是法的起源的根本原因。

二、法的起源经历了从氏族习惯到习惯法再到成文法的发展过程

法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。

习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。

法的起源从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展过程，同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程，是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。

三、法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响

法律的产生过程受宗教、道德的影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。

在最高司法程序上，最早往往采用神明制裁的方式。所谓神明裁判，就是假借神的力量证明诉讼当事人无罪或有罪。

3.简述资本主义法律制度的特征。

答：资本主义法律制度的一个总体特征就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义的法治国家，这一特征集中体现在下述原则之中。

(一)私有财产神圣不可侵犯原则

该原则是资本主义法律制度首要的原则，准确地反映了“自由地利用资本来剥削劳动”这一资本主义生产方式最本质的要求。

这一原则为交易安全提供了有力的保障，对资本主义市场经济的发展具有巨大意义。

(二)契约自由原则

资本主义法律制度首次把契约自由上升为调整社会经济关系的基本原则。它意味着承认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位，可以在法律所界定的广阔领域中自主地处分自己的利益和权利，并在交往各方达成合意的条件下建立或改变彼此间的权利、义务关系。

这一原则是市场经济关系本质要求在法律上的体现。

在资本主义条件下，契约自由原则在形式上给一切人都提供了自由选择的机会，但是，对于不占有生产资料的普通劳动者来说，它只意味着决定把劳动力出卖给什么人的自由，在为了生存必须出卖劳动力、必须接受剥削这一点上是没有自由选择余地的。对于普通工人则只有部分意义，它是以契约自由的形式实现的经济强制。

(三)法律面前人人平等原则

法律面前人人平等原则包括丰富的内容，其中最基本的精神有三点：第一，所有自然人的法律人格(权利能力)一律平等。第二，所有公民都具有平等的基本法律地位。“公民”这一法律称呼代表着一种法律地位，它与基本权利和义务相联系。第三，法律平等地对待同样的行为。法律在对行为施加保护和惩罚时，只关注行为的性质和后果，而不关注行为人的身份。

法律面前人人平等原则的确立，是人类社会从古代法律制度进入现代法律制度最主要的标志，是等级社会和专制国家的死亡宣告，因而具有划时代的意义。

除了上述讨论的三条原则之外，资本主义法律制度还有人民主权、法律至上(或宪法至上)、有限政府、分权制衡、普选代议等许多重要原则。

论述题

1.论原始习惯和法的区别。

答：法和原始习惯都是社会行为规范，起着调整社会关系的作用，但二者是两种不同性质的社会现象和社会规范，原始习惯和法的区别表现在：

第一，产生方式不同。原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的;法律是由国家有意识地制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益，并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。

第二，体现本质不同。原始社会习惯是在生产资料氏族公有制的经济基础上产生和存在的，原始习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映的是人们之间利益的一致性和平等关系;而刚刚产生的法是在生产资料奴隶主占有制的经济基础上产生和存在的，要反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。

第三，适用范围不同。原始习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员，与地域无关，遵循“属人主义”原则;法按地域划分其适用范围，即一般适用于一定地域中的所有居民，适用于国家权力管辖范围内的所有居民，而不分其属于何种血缘，即与血缘无关，遵循“属地主义”原则。

第四，调整内容不同。原始人依习惯而行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。“在氏族制度内部，还没有权利和义务的分别;参与公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的;在印第安人看来，这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬”。而法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。如果没有权利与义务的区分，法律就不可能实现对各种行为的调整功能。

第五，实施方式不同。原始习惯和法律都有各自的实施方式和制裁手段。原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。“氏族制度是从那种没有任何内部对立的社会中生长出来的，而且只适合于这种社会。除了舆论以外，它没有任何强制手段”。或者说，原始习惯虽然也具有一定的外在强制属性，但不是由什么特殊的权力机关来强迫人们遵守，因此，不具有国家强制性。而法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施，因而具有国家强制性。

第六，历史使命不同。原始社会习惯调整社会关系的目的，在于维系氏族的血缘关系，维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益;法调整社会关系的目的，在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。由此可见，法律带有强烈的政治倾向;原始习惯具有平等性，而无政治色彩。

2.论我国社会主义法律制度的本质和特征。

答：一、当代中国法律制度的产生与发展

它的产生与发展，大致可以分为四个阶段。

第一，孕育阶段。在新民主主义革命阶段。

第二，确立阶段。在中华人民共和国成立前夕制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》，预示着一个新的国家政权和法律制度即将形成。

第三，初期发展阶段。这一阶段从社会主义制度正式确立到“文革”结束，经历了21年的时间。

第四，新时期发展阶段。党的十一届三中全会纠正了“文革”的错误，恢复了“实事求是”的马克思主义思想路线，从而迎来了中国法制迅速发展的新时期。

二、当代中国法律制度的本质

当代中国法律制度属于社会主义历史类型，这种本质规定性主要体现在以下几个层面：

第一，从阶级属性的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。

第二，从生产方式和存在方式的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是民主立法程序中形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志。

第三，从生产方式的层面上看，当代中国社会主义法律制度最重要的本质规定性在于它的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务，为最终消灭剥削、消除两级分化和实现共同富裕服务。

第四，从社会作用的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则。

首先，我国法律制度是引导和保障社会主义市场经济建设顺利发展的权威性准则。

其次，我国法律制度是引导和保障以社会主义民主政治为核心的政治文明建设的顺序发展权威性准则。

再次，我国法律制度是引导和保障社会主义精神文明建设的权威性准则，没有社会主义精神文明，就不会有社会主义的市场经济和民主政治。

最后，我国法律制度还是引导和保障对外开放、维护和促进世界和平与发展的权威性准则。

这些特征最主要的表现是以下几点：

第一，阶级性与人民性的统一。

第二，国家意志与客观规律的统一。

第三，权利确认与权利保障的统一。

第四，强制实施与自觉遵守的统一。

第五，一国与两制的统一。

第六，国情与公理的统一。