第二十四章　法与正义

名词解释

1.个人正义，是从主体的角度对正义所作划分的种类之一，适用于个人及其在特殊环境中的行动，指个人在处理与他人的关系中应公平地对待他人的那种道德态度和行为准则。

2.社会正义，是从主体的角度对正义所作划分的与个人正义相对应的另一种类，适用于社会及其基本的经济制度、政治制度和法律制度，指一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性。

3.实体正义，是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题，可以说是法律创制中的正义。

4.形式正义，是怎样实施实体正义中的各种原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题，可说是法律执行和适用中的正义。

5.社会体制，又称基本结构，是指分配基本权利义务的经济制度、政治制度和法律制度。

简答题

1.简述法对全社会正义的促进和保障。

答：法对全社会正义的促进和保障体现在以下几个方面：第一，以法律规定各种社会资源的分配与社会负担之承担，提高它的确定性与规范性程度，以防止权力对资源的垄断，防止权力对负担的无理分配。第二，以法律保障公民公平地参与竞争的社会环境。第三，为公民参与社会竞争的能力提供必要的社会保障，特别是保障公民平等地享有教育资源的权利;为各种处于社会劣势地位的公民提供必要的社会保障，以使他们能过有尊严的生活。

2.简述社会主义国家的分配制度。

答：社会主义国家实行的是一种以按劳分配原则为主体的混合分配制度，即五种分配原则在不同程度上、不同分配领域分别被采用了。例如，在实行承包制的农村中耕地使用权的分配，城市居民副食品补贴的分配，贯彻的是无差别分配原则。在这些方面，不考虑接受分配者的年龄、性别、社会地位等的差别。高等学校录取、特种工作任务的分配等，贯彻的是按照优点分配的原则，即在高等学校设施有限的情况下，把接受高等教育的权利优先分配给那些有天资并已发挥其天资的人。大部分消费品的分配实行的是按劳分配的原则，或者说消费品的分配基本上是按照劳动的数量和质量进行的。在全民所有制企业、事业单位实行的医疗补贴等基本上是按照需要分配的。而对于具有特殊身份的人实习的特殊待遇，则是按照身份进行的分配。在这些分配原则中，占主导地位的是按劳分配原则。

3.简述在现代社会法律为保障冲突的公正解决所提供的规则和程序。

答：在现代社会，为了保障冲突和纠纷的公正解决，法律所提供的规则和程序主要有：

(1)司法独立，即司法机关和法官个人在行使司法职能有不受组织和任何长官干涉的自由(如果没有这种自由，就不可能有公正的司法);法官在其任期内行使权利时，不应不利于他的调动。

(2)回避制度，即任何人不应审理与自己有利害关系的案件。换言之，法律纠纷应由超然于当事人的第三方来审理。

(3)审判公开，即案件的审理必须公开，接受社会的监督和法律监督，但不受舆论所左右。审判公开隐含“不仅要主持正义，而且应当昭示天下”的格言。为了让人们信赖法律，司法机关必须公开执法并让所有的当事人看到法律机构是如何工作的。如果秘密审判，就难以保证当事人的基本权利得到尊重。

(4)当事人的权利平等，即当事人享有平等的诉权。冲突和纠纷双方均应得到有关程序的公平通告，并有公平的机会去出示证据，进行抗辩。(5)判决的内容应当有事实根据和法律依据，并为公认的正义观所支持。

(6)案件的审理应当及时高效，不得迟误。

(7)应有上诉和申诉制度，容许对初审判决不服的当事人把初审法院的法官置于“被告”的地位，由上级法院审查下级法院判决的公正性和合法性。(8)律师自由，律师能够没有顾虑地为当事人提供必要的法律帮助。

论述题

1.试论正义在法律生活中的作用。

答：正义在法律生活中发挥着各种积极作用。

(1)正义对法律有积极的评价和推动作用。正义作为社会的道德价值，对法律具有评价作用。在民主法治国家，无论是在权力层面还是在社会层面，正义都发挥着强有力的评价作用，不正义的法律被拒绝认可为法就是典型的表现。正义被吸纳为法源的一部分，正义可以填补法律空白，正义可以作为纠正法律失误的力量，正义可以作为法律解释的标准。事实上，任何长期存在的法律制度都有一个坚定的正义基础，并接受它们评价，因为人们无法单凭暴力长久维持非正义的法律制度。

(2)正义对法律的进化有极大的推动作用。法律进化是在一定的社会中实现的，是社会进化的表现和动力(也可能是阻力)。这并不是说作为观念的正义对法律的进化不起作用。相反，社会对法律的推进主要是通过正义得以实现的。法律的形式方面和实质方面的进步都离不开正义的推动，主要表现在：第一，正义推动了法律精神的进化。法律的根本进步在于法律总体精神的进化，同样的法律话语在不同的法律精神下面会产生完全不同的含义和社会效果。法律精神进化的主要动力在正义。这一方面最典型的例证是法律现代化。正是正义推动了法律内在价值的转换;由前现代的特权、压制、国家本位走向现代的平等、自由、个人本位(人权)。自由、平等、权利的精神家园正是正义。第二，正义促进了法律地位的提高。法律在社会控制系统中的地位大致有两种形态：人治型和法治型。在人治社会中，法律的控制能力不足，它从属于统治者的权力意志;在法治社会中，统治者的权力意志服从法律，正是正义观念推进了法律由人治型法向法治型法转换。亚里士多德当年提倡法治反对人治的第一条理由就是法治比人治公平。第三，正义推动了法律内部结构的完善。这里最突出的表现是控权立法的产生与完备。正义与自由、平等不可分，政治正义要求一个产生于民众、服从民意、保障基本人权的政府。正是在正义的推动下，法律内部结构发生了很大的变化，使法律更适合于保障人权和防治社会弊害。首先，正义观推动了宪法的产生。宪法是权利法，也可以叫正义法(真正的宪法，不是钦定宪法)，宪法是权利宣言，它的作用是通过宣示一组权利作为政府的边界以限制政府，通过规定政府的结构与权力限制政府妄为。其次，正义推动了控权行政法的产生与完善。再次，正义推动了程序法质与量的提高。正义的不变内容主要是程序性的，严格的程序可以排斥重要的不正义，所以程序法的完善、程序法成为法律体系的重要组成部分应当归功于正义。最后，正义提高了法律的实效。正义的重要内容之一是对社会的一致、公正的管理。对法律来说，就是法律应当得到良好的实施，官方行为应与法律保持一致。

2.试论法促进和保障国际正义。

答：法促进和保障国际正义体现在如下方面：

负责任的法学家的正义关怀历来是超越单一社会的，他们不仅寻求不同社会之间的正义，也关怀处于不同社会之中的人之间的正义。前者是一个传统的“国际法”问题，而后者的实质则是一个“超国家法”问题或世界法问题。

法律与国际正义产生关联是人类社会进步与法律进化的产物。早期的法律作用通常局限于单一社会之中，对不同社会中的人的关系的处理是高度或然的，或不在法律规范之下。当然，我们这样说，并不是说古代社会不存在不同社会之中的人的正义，而是说这种正义是没有可以预期的规范保障的。国际关系的法律化是现代社会的产物。现在，进步人类已经提出了建立世界法治社会的任务。这就对法律在实现国际正义中的作用提出了更高的期望，同时也提供了更好的观念条件。

法律起码在以下几方面促进国际正义：(1)促进国家之间的平等相处，废除不人道的殖民主义。国家不论大小一律平等，是平等原则在国际法中的体现，这就提供与保障了最为重要与基本的国际正义。这一非殖民化的实现是以国际法的形式实现的。(2)为不同国际社会主体间的交往提供了正当程序，这不仅产生程序正义，而且通过这一正当程序产生了更多的实质正义。(3)促进和平解决国际纠纷。弱肉强食曾经是国际社会的常态;现在，暴力解决纠纷不仅不具备正当性(对严重违反国际法者的惩罚是例外)而且为国际法所不容。国际关系中对暴力的祛除无疑是对国际正义的一大促进。(4)对国际自然资源的合理分配和为弱化因发展不均衡所产生的不正义提供了规范保障。由于国家发展的不平衡，发达国家与发展中国家对世界自然资源的占有能力存在天壤之别，如果“任其自然”，则会产生严重的不公;同样由于发展的不均衡，不同国家在国际竞争秩序中的地位不同，由于后发展所造成的不利，如果任由“竞争”规则起作用，则对于发展中国家无疑构成严重不公，所以，应当对发展中国家提供必要的优惠或帮助。这方面法律正在起到越来越大的作用，例如，WTO规则对发展中国家的某种优惠(尽管很不够)、在联合国的组织下国际社会对发展中国家的救助等等。(5)制止国际犯罪行为。这里的国际犯罪行为不仅指跨国犯罪，也包括国家的犯罪。前者例如跨国贩卖妇女儿童、贩毒、国际恐怖主义。国家的犯罪虽然不多见，但是它往往带来严重的后果。二战以来，在联合国与国际法的框架内，人类已经成功地制止了一些国家的犯罪行为，例如，成功地制止了伊拉克对科威特的侵略。